НДС при передаче неотделимых улучшений арендованного имущества – платить или не платить?

Ну, мнение чиновников понятно и однозначно – платить.  Высказывались чиновники по этому поводу не раз, например:
Письмо Минфина России от 25.02.2013 N 03-07-05/5259
Письмо Минфина России от 31.12.2009 N 03-07-11/341
Письмо Минфина России от 06.04.2009 N 03-07-09/19
Письмо Минфина России от 03.11.2006 N 03-03-04/2/231
Письмо Минфина России от 16.10.2006 N 03-03-04/2/218
Письмо УФНС России по г. Москве от 26.01.2007 N 19-11/06916
Письмо УФНС России по г. Москве от 08.12.2006 N 19-11/108507
Письмо Минфина России от 29.08.2008 N 03-07-11/290
Письмо ФНС России от 30.12.2010 N КЕ-37-3/19032
Письмо ФНС России от 19.04.2010 N ШС-37-3/11
 
Выводы в этих письмах основаны на том, что согласно п. 1 ст. 146 гл. 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации работ на территории Российской Федерации, в том числе на безвозмездной основе. В связи с этим передача арендатором арендодателю результатов работ, в том числе произведенных с привлечением подрядных организаций, по улучшению арендованного имущества, не отделимых без вреда для данного имущества, является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.
 
Но судебная практика в последнее время в этом вопросе складывается не однозначно.
На чем основываются судьи, признавая, что передача неотделимых улучшений не является объектом налогообложения:
 
 Ни п. 2 ст. 623 ГК РФ о неотделимых улучшениях, ни ст.218 ГК РФ, регулирующая основания возникновения права собственности, не содержит положений, позволяющим признать за арендатором право собственности на неотделимые улучшения.
Таким образом, передачу неотделимых улучшений с точки зрения ст. 39 НК РФ нельзя признать реализацией, следовательно, объект налогообложения НДС не возникает.
В ситуации, когда отсутствует переход права собственности, возврат имущества с неотделимыми улучшениями не может быть признан объектом обложения НДС, и нормы ст. 146 НК РФ неприменимы:
 
Постановление ФАС Московского округа от 30.09.2008 N КА-А40/9153-08 по делу N А40-5452/08-108-22
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.05.2010 по делу N А56-66260/2009
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.07.2011 по делу N А53-19081/2010
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2012 по делу N А21-9549/2011
Постановление ФАС Поволжского округа от 18.01.2013 по делу N А55-14290/2012
 
Поскольку налоговые органы настаивают на начислении НДС при передаче арендодателю неотделимых улучшений, рекомендуем обратить особое внимание на Постановление Президиума РФ от 08.10.2013 N 3589/13 по делу N А40-75971/10-112-388.
Суд признал, что передача неотделимых улучшений не может быть признана безвозмездной для целей налогообложения. И не возникает как объекта обложения НДС у арендатора, так и доходов от безвозмездно полученного имущества у арендодателя:
 
«По мнению Президиума, оценив отношения между обществом и арендаторами как приводящие к образованию у общества внереализационного дохода в виде безвозмездно полученного результата спорных работ, инспекция не учла, что выполнение указанных работ арендаторами до ввода торговых центров в эксплуатацию обусловлено не стремлением осуществить безвозмездное предоставление в пользу общества, а их заинтересованностью в открытии магазинов одновременно с официальным открытием нового торгового центра для посетителей. Само по себе осуществление спорных работ до ввода торговых центров в эксплуатацию и регистрации права собственности общества на эти объекты не может свидетельствовать о выполнении названных работ исключительно в интересах общества, о безвозмездном получении обществом результата этих работ и, как следствие, — внереализационного дохода по правилам, предусмотренным пунктом 8 статьи 250 Налогового кодекса.»
 
Постановление содержит оговорку:
Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий.
 
Однако надо иметь в виду, что в ситуации, когда речь идет не о предварительном договоре аренды, налоговые органы могут не согласиться с налогоплательщиком.
 
Не начислять НДС с передаваемых неотделимых улучшений по-прежнему может повлечь спор с налоговыми органами, но вероятность выиграть этот спор высока.